Grupo de estudos em Direito, Tecnologia e Inovação - DTI
Relatores: Matheus Felipe Sales Santos e Atahualpa Padilha
BIG DATA AND COMPETITION POLICY
Maurice E. Stucke & Allen P. Grunes
1. Introdução
Os fenômenos do Big Data e do Big Analytics são ressaltados pelos autores como importantes ferramentas dos negócios atuais. Apesar de impactarem em diversos campos e levantarem questões legais, morais e éticas, a abordagem adotada de tais fenômenos no livro se restringe às implicações que trazem para as políticas concorrenciais.
No espectro concorrencial, Big Data tem ocupado posição central na estratégia e tomada de decisão das empresas, devido ao fato de que, cada vez mais, tem-se vislumbrado empresas cujo negócio é baseado em dados e na estratégia para obter e manter esses dados, com o intuito de garantir uma “data-advantage” sobre os demais concorrentes. Esse uso crescente dos dados, por outro lado, acarreta significativas implicações para a privacidade, a proteção dos consumidores e as leis concorrenciais.
O intuito dos autores no livro, portanto, é explorar o Big Data, as suas implicações concorrenciais, a abordagem das autoridades concorrenciais em relação às fusões e estratégias empresariais baseadas em dados, assim como identificar os pontos fortes e fracos dessa abordagem adotada. Para isso, eles visam desconstituir, ou melhor dizendo, aclarar, dez mitos comumente veiculados em relação ao tema, dentre os quais se destaca o mito de que as forças de mercado atualmente resolvem as questões de privacidade.
2. Capítulos I, II e III
Nestes capítulos, os autores visam descreve os quatro “Vs” do Big Data, quais sejam, volume, velocidade, variedade e valor, e a importância concorrencial desse fenômeno. Além disso, é objeto de exame também o porquê de as forças de mercado não fornecerem aos consumidores melhores mecanismos para proteção dos seus dados e, como consequência, da sua privacidade.
O conceito de Big Data comporta várias definições, muitas das quais são bastante amplas e inclusivas. Apesar de dados serem variados, o livro foca, sobretudo, nos dados pessoais, conceituados como qualquer informação relacionada a um identificado ou identificável indivíduo, tais como dados locacionais, dados demográficos e dados comportamentais, por exemplo.
Costuma-se caracterizar Big Data em quatro “Vs”: (i) o volume de dados; (ii) a velocidade em que os dados são coletados, usados e disseminados; (iii) a variedade de informações agregadas; e, por último, (iv) o valor dos dados.
O volume de dados coletados tem crescido significativamente e provavelmente continuará a crescer. De acordo com relatório da OCDE, contribuem para esse fenômeno a digitalização de quase todas as mídias e a crescente migração de atividades econômicas e sociais para a internet, por meio de serviços eletrônicos, como as redes sociais e o e-commerce, o que gera petabytes (milhões de gigabytes) de dados a cada segundo. Um dos fatores que pode ter impulsionado esse aumento no volume de dados é a diminuição dos custos para coletar, armazenar, processar e analisar dados.
No que diz respeito à velocidade em que os dados são gerados, acessados, processados e analisados, é possível verificar também um aumento significativo; em determinados aplicativos, inclusive, o tratamento desses dados atualmente é quase em tempo real. Um exemplo da velocidade dos dados é o “nowcasting”, que consiste, basicamente, na habilidade de prever o que está acontecendo enquanto ocorre, como no caso da taxa de gripe, publicado pela revista ScienceDaily, em que o Google foi capaz de mapear áreas de maior contágio de modo mais célere que os Centros para Controle de Doenças e Prevenção (CDC) dos Estados Unidos.
Outra característica importante do Big Data é a variedade de dados, também objeto de exponencial crescimento, devido à imensa diversidade de informações que são coletadas atualmente dos indivíduos. A relevância econômica dessa característica está associada, por exemplo, a possibilidade de tratar os consumidores individualmente, aprendendo sobre o que eles se interessam e como eles se comportam, para, com isso, elaborar produtos e serviços, assim como publicidades, personalizados.
Por fim e como decorrência das outras características, é notória também uma maior valorização dos dados, que, anteriormente, em determinados segmentos, sequer eram enxergados enquanto bens de valor. O valor dos dados advém do data analytics, que pode ser conceituado como os meios técnicos de se extrair insights e reforçar ferramentas para melhor compreender, influenciar ou controlar os objetos dos dados desses insights. Big Data e Big Analytics possuem, portanto, uma relação de reforço mútuo.
Para explicar como Big Data e privacidade se intersectam os autores utilizam como exemplo os smartphones. Isso porque, nota-se um uso cada vez mais frequente de tais aparelhos; em relatório divulgado pela Ericsson em 2015, por exemplo, verificou-se que, no período entre 2013 e 2015, o uso de redes sociais pelos americanos cresceu, em média, 49%, o que tem gerado, evidentemente, cada vez mais dados. Nos smartphones, dessa forma, a interseção entre Big Data e privacidade se mostra ainda mais patente, já que os usuários, cada vez mais conectados em seus aparelhos, passam grande parte do tempo navegando na internet, assistindo vídeos, enviando mensagens e e-mails, ou então usando aplicativos, que refletem seus interesses, posições políticas, religião, visões sociais, etc., gerando diversos dados pessoais capazes de traçar a sua personalidade e adentrar em sua privacidade.
Em caso envolvendo a possibilidade de policiais, na prisão legal de indivíduos, acessarem e pesquisarem os smartphones coletados (Riley vs California), assim como realizado com carteiras e bolsas, o entendimento da Suprema Corte dos Estados Unidos foi, unanimemente, negativo. Isso porque compreenderam que os dados contidos nos aparelhos contêm, qualitativa e quantitativamente, diferenças significativas em relação aos objetos físicos. A Suprema Corte ressaltou ainda que um usuário de smartphone possui, em média, trinta e três aplicativos, que, combinados os dados, podem revelar uma montagem da vida do usuário.
ANTITRUST IN THE INTERNET ERA: THE LEGACY OF UNITED STATES V. A&P
Timothy J. Muris & Jonathan E. Nuechterlein
1. Introdução
O crescimento acelerado de empresas com grandes economias de escala na era da Internet tem feito com que muitos analistas, de todo o espectro político, defendam uma revisão das leis antitruste nos Estados Unidos, com a intenção de serem defendidos princípios além do mero interesse do consumidor quando se considera a proteção da “concorrência”. Estes críticos do atual contexto jurídico americano lembram com nostalgia do ordenamento antitruste dos anos 60, em que os casos eram decididos com base em um conceito indefinido, ou indefinível, de equidade, em que condutas eram punidas simplesmente por desprivilegiarem concorrentes, mesmo que o bem-estar social fosse aumentado. A mudança de pensamento ocorrida de lá para cá, em que se privilegia o bem-estar do consumidor, é identificada pelos críticos à “Escola de Chicago”, amplamente criticada.
Tal mudança teria desaguado numa diluição das leis antitruste durante a administração Reagan, em que se alteraram os conceitos utilizados como base para a proteção da concorrência, privilegiando a eficiência em detrimento da “oportunidade do cidadão de produzir”. Os críticos argumentam que “as gigantes da tecnologia precisam imediatamente serem contidas”, uma vez que estariam “matando competidores e outras indústrias”, colocando a “própria democracia em risco”.
O artigo discorda veementemente desta análise entendida como populista, e busca embasar seu argumento em um caso histórico, em que uma rede de mercados, a A&P, foi essencialmente destruída pela repercussão negativa que seus ganhos de escala gerados por integração vertical e sua política de preços causaram.
2. As Lições de Robinson-Patman e Estados Unidos v. A&P.
O histórico da A&P aponta uma empresa com similaridades marcantes à Amazon, embora se trate de uma empresa que ganhou relevância cerca de 100 anos antes. Tratava-se de uma empresa que, utilizando-se de escala, integração vertical e inovação, transformou o varejo, oferecendo mais produtos que a concorrência a preços menores. A A&P efetivamente inaugurou também o modelo de negócios dos supermercados, que buscam aplicar, hoje, as ideias por ela inauguradas no início do século passado.
A empresa integrou verticalmente vários estágios de produção de alimentos, distribuição e varejo. Tornou-se, em 1929, o primeiro varejista a vender US$1 bilhão de mercadorias em um único ano, e possuía cerca de 16.000 mercados, 70 fábricas e mais de 100 galpões. Era o maior importador de café, o maior comprador de manteiga e a segunda maior panificadora do país. Suas vendas eram mais de duas vezes maiores que a de qualquer outro varejista. Sua estratégia se fundava, basicamente, em maximizar seus lucros no volume, e não em cada produto vendido; essencialmente, seus lucros eram maiores porque os consumidores compravam mais, e não porque pagavam mais.
Para aplicar esta estratégia, era essencial minimizar custos. A A&P montou uma estrutura logística que lhe permitiu cortar intermediários como transportadores e revendedores, os quais eram essenciais ao funcionamento de mercados locais menores. Estes custos respondiam por uma parcela muito grande do preço final, e a integração vertical permitiu à A&P repassar aos consumidores a economia. As “vítimas” desse processo foram os intermediários e os mercados locais que continuavam a depender deles.
Ademais, a A&P conseguia preços melhores dos próprios produtores de alimentos. A escala de sua operação lhe permitia comprar volumes grandes e previsíveis de insumos dos produtores, o que permitia grande corte de custo pelos produtores e, por consequência, da própria A&P. Como o poder de negociação da A&P era maior do que a de cada produtor individual, ela acabou abocanhando boa parte desse custo reduzido, repassando-o novamente a seus consumidores. Embora o ganho de bem-estar do consumidor seja visível, os mercados locais perdiam novamente.
A integração vertical também atingiu a produção de alimentos, e a A&P produzia panificados a preços menores porque sabia com precisão o quanto precisava produzir: suas fábricas praticamente não tinham ociosidade e o desperdício de alimentos também era bastante reduzido.
Este último ponto é de especial interesse para nós: a A&P fazia sua análise de produção com base em dados de consumo de seus consumidores. Ela conseguia extrapolar, por meio de suas vendas, quais eram as preferências e necessidades de seus consumidores, oferecendo assim a qualidade e quantidade necessária para cada localidade. Isso é essencialmente o que grandes empresas de tecnologia fazem hoje, mas demonstra um ponto muito interessante: o big data pode ter acelerado e aprofundado essas análises, mas elas sempre foram possíveis e efetivamente realizadas.
As inovações e ganhos de escala da A&P, bem como a qualidade e preços de seus produtos, entretanto, não viriam sem consequências. Embora claramente beneficiasse consumidores, seu modelo de negócios provocou a ira de concorrentes, intermediários e atacadistas. Esse grupo realizou pressão sobre o governo, e efetivamente conseguiu que fosse aprovado novo ordenamento jurídico que impediu os negócios da A&P.
A primeira mudança veio na forma de impostos estaduais e federais impostos apenas em rede de lojas, de forma a beneficiar lojas menores e mais eficientes. O corte de lucros chegou a ser de 50% em alguns estados.
Além disso, aprovou-se o Robinson-Patman Act, originalmente chamado (tradução livre) de “Ato de Proteção do Atacadista”. Este ato impedia a discriminação de preços para diferentes compradores intermediários. O que isso essencialmente fez foi impedir que produtores vendessem mais barato à A&P, embora a escala de compras e os custos de produção fossem menores, privilegiando, novamente, lojas menores e menos eficientes em detrimento do consumidor final.
Essas políticas causaram uma perda de valor de mercado da A&P de cerca de 58% em cerca de dois anos e meio, ainda que a tendência geral de mercado fosse de alta. Investidores notaram, corretamente, que as novas regras teriam severos impactos sobre a lucratividade do negócio. A A&P, e outras redes de supermercado, foram forçadas aumentar preços finais para cobrir seus custos maiores. As maiores vítimas disso foram, novamente, os consumidores.
O Robinson-Patman Act se baseava em um conceito totalmente subjetivo de equidade (contraste-se com o simples objetivo de maximizar o bem-estar do consumidor) e efetivamente se demonstrou, ao longo do tempo, um instrumento incapaz de promover seu objetivo, sendo efetivamente ofensivo à proteção à concorrência e ao bem-estar dos consumidores. O ato deixou de ser aplicado e virou, ao longo do tempo, letra morta.
O estrago à A&P (e outros varejistas), entretanto, estava feito. Seu modelo de negócios estava sepultado. Ademais, consumidores foram forçados a pagar um efetivo imposto federal sobre suas compras mensais para apoiar vendedores ineficientes e intermediários.
A A&P, entretanto, se viu frente a processos criminais focados em seus executivos, por suposta violação do Sherman Act (lei antitruste americana original). Foram realizados malabarismos intelectuais para “comprovar” que a A&P agiu em detrimento de seus consumidores, supostamente aplicando preços predatórios (dumping) para impedir competição e, num momento posterior, agir como monopolista e aumentar preços. Entretanto, é simples notar que este mercado varejista tem barreiras de entrada muito baixas: qualquer aumento no preço ressuscitaria a concorrência, uma vez que competidores apareceriam ofertando preços mais baixos.
Ademais, o governo tentou demonstrar que a pressão sobre os produtores fazia com que esses vendessem a preços mais baixos à A&P desde que conseguissem vender mais caro a seus competidores. O governo não logrou êxito, no entanto, em demonstrar que os preços dos produtores seriam reduzidos caso a A&P pagasse mais caro pelos insumos.
O governo também atacou uma subsidiária da A&P, chamada Acco, que produzia alimentos e vendia o restante da produção, que não seria necessária à operação da A&P, a seus concorrentes, embora a preços mais altos que a A&P pagava. Não logrou êxito em demonstrar, entretanto, que tal prática era prejudicial aos concorrentes: a Acco era obrigada a oferecer preços competitivos, ou os concorrentes da A&P simplesmente comprariam em outro lugar. A promotoria parecia entender que seria melhor ao mercado que a Acco jogasse fora seu restante de produção ao invés de oferta-lo ao mercado, o que claramente não faz sentido algum.
O caso movido pelo governo efetivamente não tinha a proteção ao direito do consumidor em seu âmago. Os ataques à A&P advinham mais de uma reação visceral às suas práticas do que em detida análise econômica dos fatos. Após longa litigância, o governo concordou em não prosseguir com o processo desde que a A&P fechasse a Acco, o que foi feito. O longo declínio da empresa começou imediatamente, encerrando-se em 2016, com o fechamento de suas últimas lojas. A A&P se viu competindo com concorrentes que não tinham as distrações processuais que ela tinha, e não se adaptou ao mercado americano no pós-guerra.
As críticas acadêmicas às condenações da A&P também começaram imediatamente, em diversas searas. Em síntese, se argumentava que o governo não logrou êxito em diferenciar “preços predatórios” de “preços competitivos”. Ignorou-se o fato de que concorrência comercial não é “leve”; se alguém é muito mais eficiente que seu concorrente, esse concorrente em breve será forçado a fechar as portas. É assim que concorrência saudável funciona, e o grande beneficiário é o consumidor final. Leis concorrenciais devem proteger a concorrência, não os concorrentes.
3. Esquecendo as Lições de Robinson-Patman e Estados Unidos v. A&P.
O autor adverte que “quem esquece seu passado está fadado a repeti-lo”. Os paralelos entre a A&P e a Amazon, por exemplo, são claros, e os clamores recentes para defesa contra supostas práticas anticoncorrenciais podem efetivamente ferir a concorrência. Novamente, concorrência real de mercado é um fenômeno que pode levar à “morte” de alguns concorrentes. Faz parte do jogo. Isso não significa que o bem-estar do consumidor deve ser deixado de lado para se proteger estes concorrentes em detrimento da concorrência.
Os críticos à atuação da Amazon afirmam, em não intencional emulação dos críticos da A&P, que a Amazon estaria “canibalizando a economia”, ao “espremer” valor de seus fornecedores dada a sua extrema concentração de poder. Afirmam que a Amazon (e outros vendedores on-line) experimentam crescimento extremo com lucro pequeno, e que isso seria devido a preços predatórios. Entretanto, como no caso da A&P, caso a Amazon aumente seus preços posteriormente, ela também estaria ressuscitando a concorrência automaticamente. Embora a prática de preços predatórios, embora rara, possa efetivamente ocorrer, não parece ser o caso nesse mercado. Se o preço excede o custo de produção, o preço certamente está se movendo na direção correta.
Assim como a A&P tinha a Acco, a Amazon tem o Amazon Marketplace, em que outros vendedores podem acessar a infraestrutura de distribuição e transporte da Amazon para vender seus bens através daquela plataforma. Embora isso beneficie todas as partes (Amazon, concorrentes e consumidores), há quem defenda que a Amazon “criou um império de logística”, “reduzindo seus tempos de entrega e aumentando a barreira de entrada”. Entretanto, o bem-estar do consumidor está sendo ignorado mais uma vez: a Amazon abocanha uma parte maior do mercado porque é mais eficiente, não porque está agindo contra a concorrência. Ademais, há quem afirme que a Amazon estaria se imiscuindo no negócio de seus concorrentes. Entretanto, a afirmação não faz sentido. Os concorrentes não são obrigados a utilizar o Marketplace.
Em última análise, os críticos são contrários à integração vertical de serviços por supostamente “poluir a neutralidade do processo competitivo”. Entretanto, ignoram que integração vertical ocorre em todos os mercados – basta lembrar das “marcas próprias” que todos os supermercados carregam.
4. Entendendo as Críticas às Leis Antitruste.
Os críticos à corrente aplicação das leis de concorrência afirmam que não estaríamos conseguindo proteger o mercado, e que monopólios representariam um risco à própria democracia. Entretanto, para compreender porque tal crítica é infundada, precisamos entender se as leis atuais são aptas a proteger os consumidores, por um lado, e se deveriam proteger algo além dos consumidores, por outro.
Atualmente, possuímos um arcabouço técnico muito mais aprofundado que aquele de um século atrás, com dados aptos a serem analisados. De fato, em casos recentes, o governo dos Estados Unidos tem se utilizado de profunda análise da estrutura de mercados para atacar casos específicos, como quando a Microsoft foi processada por impedir a entrada de novos players no mercado, ou como quando a Bell Systems foi desmontada nos anos 80 devido à influência de mercado que a AT&T detinha sobre a emergente economia de informações. O autor argumenta que “a doutrina antitruste é flexível o suficiente, e comprometida o suficiente com a racionalidade econômica, para atacar os desafios competitivos apresentados na nova economia”.
Os críticos afirmam que os aplicadores da lei, no entanto, estariam privilegiando os “efeitos de curto prazo sobre preço e produção” sobre outras dimensões de bem-estar do consumidor “qualidade, variedade e inovação de produtos”. Entretanto quem faz essas críticas claramente não entende como o sistema antitruste funciona nos Estados Unidos, dado que isso é claramente levado em consideração. Os críticos parecem não entender, ademais, que inovação não necessariamente leva a aumento no número de competidores, mas sim a um aumento de eficiência.
As maiores inovações da era digital ocorreram justamente porque entes competiam por um mercado, e não em um mercado. Por fim, não se pode fazer a afirmação de que perda de variedade necessariamente leva à diminuição do bem-estar do consumidor. Variedade pela variedade em si não se traduz em um bem em si mesmo.
Outra crítica diz respeito à suposta concentração do mercado. Críticos afirmam que o mercado está ficando perigosamente concentrado, o que seria um risco em si mesmo. Entretanto, a análise dos dados parece estar sendo feita de forma errada, uma vez que dados agregados pelo geral da economia nada revelam com relação a mercados relevantes. O fato de empresas grandes estarem crescendo não significa que mercados específicos estejam ficando mais concentrados.
Ademais, mesmo a análise destes dados agregados parecem estar sendo interpretados de forma alarmista, uma vez que o suposto crescimento das grandes empresas não se revela como relevante quando considerado todo o contexto. Além disso, os críticos parecem acreditar que qualquer concentração de mercado seria deletéria, quando resta claro que concorrência entre entes mais eficientes é claramente de interesse dos consumidores. Não é que concentração de mercado deve ser ignorada – ela deve e é levada em consideração pelos aplicadores do ordenamento. Ela simplesmente não deve ser tida como um mal em si mesma.
Quanto à discussão se as leis concorrenciais deveriam levar em conta algo além do bem-estar do consumidor, o autor argumenta que propostas nesse sentido colocam em cheque a própria promoção desse bem-estar. A partir do momento em que se protegem concorrentes, e não a concorrência, o consumidor praticamente necessariamente sairá lesado. Ademais, as novas grandes empresas, detentoras de grandes economias de escala, dependem de previsibilidade jurídica, algo presente nos EUA e não em outros mercados, por exemplo. O foco americano sobre o bem-estar do consumidor permite que empresas cresçam sem medo de serem punidas por “terem crescido demais”, ou por “estarem vendendo barato demais”.
Em síntese, as propostas populistas de se focar em algo além do bem-estar do consumidor necessariamente atinge negativamente a concorrência, a inovação e o próprio bem-estar do consumidor.