Grupo de Estudos em Direito, Tecnologia e Inovação – DTI UFMG
Relatores: Amanda Fuso, Eugênio Corassa, Laurence Pereira
A Critical Appraisal of Remedies in the EU Microsoft Cases
Nicholas Ecomides, Ioannis Lianos
Neste texto, os autores tratam de dois casos de análise de conduta anticoncorrencial praticados pela Microsoft no âmbito da União Europeia. No primeiro caso, a alegação era de que a Microsoft teria praticado as condutas de (i) ilegalmente atrelar o programa Windows Media Player ao Windows, e de (ii) negar interoperabilidade entre o sistema Windows e outros sistemas/servidores. Neste caso, os remédios aplicados pela UE foram (i) a obrigação da Microsoft vender uma versão do Windows sem o Windows Media Player (Windows - N), e (ii) a obrigação de conceder informações de interoperabilidade a seus concorrentes.
No segundo caso, investigou-se o atrelamento ilegal do Windows ao navegador Internet Explorer, e o remédio aplicado pela União Europeia foi a obrigatoriedade de disponibilização, pela Microsoft, de um painel de escolha de navegadores para os clientes.
O foco dos autores, no entanto, não é somente sobre o ocorrido e o análise das supostas práticas anticoncorrenciais cometidas pela Microsoft, mas também leva em conta os remédios aplicados no caso para que se pudesse retornar a um estado anterior de concorrência, com a devida avaliação de seus efeitos e a proposição de remédios alternativos que consigam alcançar os efeitos pretendidos.
O caso Windows Media Player (WMP) e a negação da interoperabilidade dos sistemas
Nesse primeiro momento, a ação da Comissão Antitruste da União Europeia analisou a alegação de que a Microsoft teria ilegalmente atrelado o Windows Media Player ao sistema Windows, bem como que não teria oferecido documentação adequada a proporcionar a interoperabilidade entre os servidores Microsoft e não-Microsoft, bem como entre os clientes do sistema operacional Windows e os servidores não-Microsoft.
No caso europeu, as narrativas e alegações dominantes a respeito do efeito anticompetitivo das políticas da Microsoft eram duas: primeiro, de que havia falta de interoperabilidade e compatibilidade entre as tecnologias que supostamente afetou os consumidores; segundo, um problema de impulsionamento. Reitera-se que o caso europeu é diferente do caso norte-americano, ainda que trate de questões semelhantes.
A Comissão tomou ciência de que a Microsoft se recusou a repassar informação para a empresa Sun Microsystems para que esta pudesse elaborar e criar os “work group server operating systems” que poderia integrar ao “Active Directory”uma rede inter-relacionada de protocolos de clientesPC-servidor e de servidor-servidor que organizam as redes de trabalho do Windows.
Dessa forma, aplicou uma sanção à empresa determinando que alterasse as condições de seus contratos de licenciamento, no tocante à previsão de interoperabilidade - o chamado acordo Neelie Kroes-Steve Ballmer. Além disso, criou uma comissão responsável pela efetivação dos mecanismos e das soluções adotadas pela Comissão Antitruste, que seria mantida pela Microsoft, incluindo até mesmo os salários dos integrantes de tal comissão. Os autores criticam a decisão adotada, dado que a Microsoft não disponibilizava a informação de interoperabilidade, somente havia um licenciamento para o código-fonte do Windows, que outras empresas utilizavam para criar pontes entre o UNIX e o Windows. Ainda, a Regulação 17/62, não tinha o condão de compelir a Microsoft a transferir o poder de monitoramento a uma entidade independente.
Quanto ao atrelamento do Windows Media Player ao sistema operacional Windows, a situação se deu da seguinte forma: a Microsoft atrelava seus sistemas operacionais ao uso do WMP, cujo código estava atrelado ao código-fonte, pelo que remover o aplicativo poderia fazer com que alguma parte do sistema deixasse de funcionar. Dessa forma, os sistemas operacionais já vinham de fábrica com o WMP, bem como os fabricantes não poderiam realizar nenhuma alteração no sistema.
A Comissão entendeu a prática como abusiva dentro do âmbito concorrencial, embora não seja possível determinar de forma clara a receita obtida pelos “media players”, para determinar que a Microsoft produzisse o Windows-N, um sistema que não tinha o WMP, vendido na Europa. Tal medida, entretanto, não teve efeitos reais claros, pois era vendida ao mesmo valor da versão completa, porém permitiu maior liberdade aos usuários para que escolhessem qual programa gostariam de usar.
O caso Internet Explorer
Na análise de conduta referente ao atrelamento obrigatório do Windows ao navegador Internet Explorer, diferentemente do que foi adotado no caso Windows Media Player, a UE optou por não determinar a distribuição do Windows sem navegador de Internet, uma vez que prejudicaria os consumidores.
Neste caso, optou-se pela adoção de um remédio “must-carry”, no qual obrigou-se a Microsoft a disponibilizar um painel de escolha de navegadores para os clientes, a cada instalação ou atualização do Windows.
No texto, os autores discutem que tal medida pode ser considerada inapropriada, por alguns fatores:
A instalação de outros navegadores pelos consumidores é um ato simples, e se estes não o fazem é porque não consideram necessário;
Os consumidores podem ser refratário aos custos de aprendizado e de suporte de um novo navegador;
Os danos do atrelamento do navegador Internet Explorer ao Windows são limitados, em comparação com o atrelamento do Windows Media Player, uma vez que os navegadores são, em geral, compatíveis entre si (é possível navegar um mesmo site em vários navegadores diferentes);
Não há danos de preço envolvido, tendo em vista que os navegadores são gratuitos.
Discutiu-se, no âmbito da aplicação do remédio “must carry”, que esta poderia beneficiar os concorrentes reclamantes da conduta anticompetitiva, e que, portanto, deveria abranger um número maior que concorrentes além daquele responsável pela reclamação.
Durante as negociações para aplicação da medida “must carry”, a Microsoft optou por lançar o “Windows 7 E” na Europa, uma versão do Windows sem o navegador Internet Explorer, espelhando assim o remédio adotado no caso Windows Media Player.
Uma vez que tal medida não obteve sucesso junto ao público, a Microsoft comprometeu-se a publicar as versões seguintes do Windows com a possibilidade de desabilitar o Internet Explorer, e com a possibilidade de escolha de outro navegador padrão, a partir de uma lista, no momento da instalação ou do Windows Update, com o compromisso de que tal lista não favoreceria (em termos de design) um ou outro navegador.
Crítica ao remédio estrutural
Os autores criticam no texto, ainda, a decisão tomada em caso similar nos Estados Unidos, em que se determinou o rompimento da Microsoft em duas companhias.
Embora a aplicação do remédio estrutural tenha sido interrompida pela celebração de um acordo, sustentam os autores que tal medida teria levado a um aumento nos preços, uma vez que após a quebra a empresa responsável pelo Sistema Operacional não teria motivos para manter preços baixos (uma vez que teria perdido o monopólio), e teria perdido a eficiência decorrente da flexibilidade da Microsoft como uma empresa de tecnologia que, para ser dividida em duas, teria de se organizar em estruturas rígidas.
Remédios alternativos
Os autores narram alguns remédios alternativos possíveis para a conduta da Microsoft, destacando:
A redução de requisitos em concorrências estatais, citando o caso do Brasil que passou a utilizar em toda a esfera pública aplicações open source, incentivando a inovação e reduzindo a barreira de entrada para empresas open source em concorrência com a Microsoft;
Implementação de um standard (padrão) de aplicação diferente daquele estabelecido de facto pela empresa dominante no mercado, devendo o referido standard ser negociado junto aos demais concorrentes.
Princípio da Proporcionalidade e remédios concorrenciais
Os autores apresentam tópico sobre a necessidade de utilizar-se o princípio da proporcionalidade em remédios concorrenciais, segundo o qual o julgador deve aplicar somente as medidas adequadas e necessárias para atingir os objetivos legítimos da legislação em discussão e que, quando houver mais de uma medida, deve-se aplicar a menos onerosa, e que as desvantagens causadas não sejam desproporcionais ao objetivo buscado.
Em termos gerais, sustentam os autores que a proporcionalidade determina que os remédios concorrenciais devem limitar-se a volver as partes a um estado “pré-abuso” ou um estado concorrencial que existiria caso o abuso não tivesse ocorrido, e, portanto, não devem ser desmedidos no sentido de prejudicar os concorrentes, ainda que possuam posição dominante. Promover remédios concorrenciais que vão além da proporcionalidade, para os autores, poderia colocar em risco a posição dominante de um concorrente, o que representaria uma anomalia ao processo concorrencial, uma vez que possuir posição dominante, por si só, não é um abuso.
Conclusão
A título de conclusão, os autores apresentam argumento de que, de maneira geral, os casos movidos contra a Microsoft não trouxeram reclamações precisas de danos a consumidores e foram utilizados por concorrentes como forma de fortalecer sua posição no mercado.
No primeiro caso estudado, segundo os autores, o remédio aplicado foi mais adequado em termos de proporcionalidade, uma vez que atacou diretamente o abuso praticado e reduziu os danos ao consumidor.
No segundo caso, no entanto, sustentam os autores que não se demonstrou efetivamente o dano que vinha sendo causado pela Microsoft ao amarrar o Internet Explorer ao Windows e que a medida de obrigar a possibilidade de se escolher outros navegadores, em vez de sanar algum dano que vinha sendo causado ao consumidor, serviu como impulsionamento aos concorrentes no mercado de Navegadores de Internet, violando assim o princípio da proporcionalidade.
Microsoft and the limits of Antitrust
William H. Page
O ponto de partida do texto é o artigo “The limits of the Antitrust” de Frank H. Easterbrook, publicado em 1984, considerado como o referencial teórico da própria política federal norteamericana aplicada ao antitruste. Nesse contexto, os denominados “princípios de Easterbrook” pareciam conduzir o padrão na aplicação antitruste, pautado em uma atuação circunscrita a grandes cartéis em prol da proteção do consumidor, no qual, todavia, o caso Microsoft figurou como uma exceção a essa política.
Explica o autor que, sob a influência da Escola de Chicago e sua interpretação compreensiva das normas antitruste, as decisões da Suprema corte passaram a considerar limites para a política antitruste do governo. Para tanto, os filtros de Easterbrook construíram a aproximação institucional a essa perspectiva, uma vez que propunham uma análise prática e crítica a fim de evitar os “falsos positivos” das cortes, que geravam duradouras consequências ao mercado. Sendo assim, a decisão pela abstinência do governo frente a supostas práticas com poucas perspectivas de restrição de produção e elevação de preços, passaria pelos filtros de:
Requerer do demandante demonstrações lógicas de que a empresa se utiliza de acordos a fim de manter o poder de mercado;
Requerer do demandante demonstrar que as práticas do acusado promovem seu enriquecimento e prejudicam os consumidores;
Perguntar se as empresas da mesma indústria utilizam diferentes métodos de produção e distribuição;
Perguntar se a evidência de redução de produção é consistente;
Ser cético frente às reclamações, nas quais a demandante é rival do acusado.
Tão relevantes são esses “filtros de Easterbrook”, que o autor se propõe a “filtrar” a decisão da Corte de Apelação, no processo norte-americano de Monopólio contra Microsoft em 1998, a fim de demonstrar o desvio no padrão das cortes. Para tanto, o principal argumento apresentado é a consideração dos efeitos de rede como se presentes estivessem nos mercados de tecnologia, o que mudou a perspectiva de análise das supostas práticas anticompetitivas da Microsoft.
Assim, foi apresentado pelos advogados da demandante Netscape uma narrativa na qual a Microsoft teria se privilegiado dos efeitos de rede para adquirir o controle do nascente mercado de sistemas operacionais, se utilizando de atos clássicos de monopólio como preços predatórios, venda casada e aumento de custo de rivais. A tese utilizada era: existente uma plataforma dominante ela tende a perpetuar seu domínio no mercado tecnológico em um ciclo vicioso, pois, os consumidores querem operar o sistema com a maior variedade de aplicações, enquanto, os desenvolvedores querem desenhar suas aplicações para funcionar no sistema de operações mais utilizado pelos consumidores.
Porém, chamou atenção para a postura precipitada das cortes em pressupor, diante da existência de efeitos de rede, certas práticas, que se assemelham a violações antitruste, mas que eram consideradas, per si, como prejudiciais aos consumidores, o que não necessariamente correspondia à realidade.
A partir da perspectiva do primeiro filtro do Easterbrook, a corte acertou ao não acolher a acusação de manobras de manutenção de poder de mercado pela Microsoft, pois não restou provado que de fato havia um mercado de navegadores, tampouco que este mercado estava sujeito aos efeitos de rede. Concluiu que ninguém pode monopolizar um mercado no qual não existiam barreiras de entrada.
A decisão da corte também passou pelo crivo do segundo filtro, uma vez que exigiu a comprovação de que as condutas do acusado causavam real prejuízo ao mercado competitivo e ao consumidor. Porém, permanece a crítica pelas demais condenações, que foram pautadas na seguinte regra rápida de razão:
if the government established that a monopolist’s action hurt a rival and had no facially obvious benefit to consumers it was deemed anticompetitive; the burden then shifted to the defendant to offer a justification. If Microsoft failed in that effort, as it did in all cases but one, the practice was unlawful
No que se refere a aplicação do terceiro filtro, Easterbrook defende que os arranjos verticais são anticompetitivos, apenas se, são unânimes em quase todas as empresas de um mesmo mercado estruturado. Logo, partindo do pressuposto que a demandante não havia se estabilizado no mercado, tampouco disputava um mesmo sistema de distribuição, supostamente exclusivo, infundada era, também, essa acusação.
Conclui o autor que, das imprevidências da corte restam apenas lições a serem tomadas, pois o que se seguiu após o decreto de consentimento, confirma que os princípios de Easterbrook não foram minados de sua aplicabilidade. Dessa forma, a promessa de que os preços dos navegadores iriam subir, de acordo com estratégia de captação de mercado pela Microsoft, não se realizou e estes continuaram gratuitos. Ademais, outras plataformas emergiram com sucesso no mercado supostamente monopolizado, como o Mozilla, o Safari e o que viria a ser o Google Chrome.
Por fim, reflete que se ater aos filtros propostos pelo Easterbrook, possivelmente teria aprimorado a tomada decisão da Divisão Antitruste e da Cortes norte-americanas.
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