ATA DE REUNIÃO - O CASO GOOGLE

Grupo de Estudos em Direito, Tecnologia e Inovação – DTI UFMG

Relatoras: Laiane Fantini e Mariana Santana

Search, Antitrust and the Economics of the Control of User Data

Nathan Newman

Nathan Newman busca reorientar as investigações antitruste para que perpassem pela avaliação de como o controle de dados pessoais por corporações pode consolidar o poder de monopólio em uma economia moldada pelo poder da “big data”. Nessa ótica, por meio do estudo do caso Google, o autor afirma que a fonte de valor entregue aos anunciantes por empresas como a Google é justamente a sua capacidade de segmentar usuários por meio da coleta de seus dados pessoais. O artigo é divido em cinco seções.

I. Introdução: Assimetria de informação e enfraquecimento da concorrência nos mercados on-line

Na seção I o tema é introduzido e o autor passa a contextualizar o tema apresentando as principais características do modelo de negócio da Google e suas implicações para a análise antitruste clássica.

O autor explica que a dinâmica dos novos mercados on-line mina muitas das suposições da economia neoclássica: os custos marginais de produção costumam ser nulos ou muito próximos de zero, os efeitos de rede concedem vantagens competitivas que minam a análise simples dos preços de "equilíbrio" e a existência de padrões de software e a necessidade de interoperabilidade entre produtos cria novas preocupações antitruste.

A ascensão do “big data” significa que o controle da informação é direcionado a alguns players com poder concentrado de processamento de dados e fornecimento de dados do usuário para dominar um setor particular. Tal controle concentrado oferece não apenas uma vantagem competitiva em relação a seus concorrentes, mas também, o conhecimento de detalhes íntimos sobre as preferências dos consumidores, com capacidade de criação de produtos preditivos.

Assim, com as desigualdades de informação desempenhando um papel cada vez maior, os equilíbrios de mercado não são mais necessariamente estáveis e os consumidores (e reguladores) não podem depender do mercado para oferecer o bem-estar ideal do consumidor.

Entendendo o modelo de negócios da Google e suas implicações para o antitruste

A despeito de milhares de usuários usufruírem dos produtos Google – mecanismos de pesquisa, Youtube, Google Maps, Google Docs – eles não são clientes Google. O mercado do Google é sua plataforma de publicidade em pesquisa e seus clientes reais são os anunciantes.

O autor questiona, portanto, que se os anunciantes são a principal fonte de receita potencial do Google e de seus rivais, do ponto de vista básico da concorrência: quão fácil ou provável é para esses anunciantes mudarem para uma plataforma alternativa de publicidade de pesquisa?

Chega a conclusão de que, portanto, dado o valor desses perfis para os anunciantes, o conhecimento tão arraigado das informações pessoais dos consumidores torna quase impossível a possibilidade de qualquer rival ou potencial rival de atrair anunciantes on-line para longe do Google. Cria-se uma barreira à entrada.

O caso antitruste contra o Google

O autor se centra na ideia de que qualquer caso antitruste deve mostrar que uma empresa não apenas possui o monopólio, mas também não é vulnerável a uma nova concorrência, mantém ou amplia esse monopólio por meios ilegítimos, e esse monopólio inflige danos ao bem-estar do consumidor.

Remédios e o argumento para a intervenção regulatória agressiva

Nesta seção o autor tem por foco a ideia de que os remédios antitruste eficazes podem não apenas forçar a venda de ativos e segmentos do mercado, embora isso possa ser útil, mas também mudar o controle dos dados, mas também exigindo maior portabilidade de dados entre os produtos e promovendo maiores responsabilidades comuns da operadora pelas empresas dominantes para evitar a violação da privacidade do usuário.

Crítica a visão de que eventuais erros na atuação antitruste têm custos sociais mais altos do que o fracasso em intervir onde um monopólio possa existir, na medida em que nos mercados de tecnologia a intervenção antitruste pode prejudicar a inovação e o crescimento econômico. Aduz que como o poder de monopólio geralmente é fortalecido nos estágios iniciais da formação dos mercados de tecnologia, é melhor que uma intervenção precoce dos reguladores do que tentar destronar um operador histórico incorporado como o Google.

II - Como o Google domina o mercado de publicidade em pesquisa

Na seção II o autor busca demonstrar de que maneira o controle dos dados pessoais dos usuários bem como seu valor para os anunciantes acaba por gerar uma barreira à

entrada intransponível.

Para o autor o fato principal do ponto de vista antitruste, é que não apenas o Google tem essencialmente o domínio de monopólio da publicidade em buscas, mas há poucas perspectivas de que qualquer concorrente em potencial possa criar um desafio economicamente viável a esse domínio

• Measuring Google’s Dominance

Neste ponto é ressaltado que análise deve ser direcionada ao setor de publicidade de pesquisa em que a Google é essencialmente a única empresa que obtém lucros no setor de publicidade em buscas. O fato que desestabiliza qualquer argumento neoclássico apontado pelo autor é o de em qualquer outro setor, um concorrente com os bolsos profundos como o da Microsoft seria visto como uma ameaça, o que não ocorre.

• Como o mercado de publicidade em pesquisa funciona

Nessa seção o autor explica como os mercados de publicidade em pesquisa funcionam. Ressalta, neste ponto, que quanto mais uma plataforma de publicidade souber sobre os usuários, mais específica será a fatia da população on-line que a plataforma poderá oferecer ao anunciante, com os anunciantes capazes de entregar anúncios diferentes, incluindo promoções e preços diferentes, para diferentes populações, conforme desejarem.

• Why Search Advertising is the Relevant Market for Antitrust Analysis?

Precisamente porque a concorrência (ou a falta dela) pode afetar não apenas clientes de publicidade, mas usuários de produtos complementares, como pesquisa, uma análise integrada é necessária para garantir que as autoridades antitruste avaliem o bem-estar dos consumidores.

• Google’s Premium Price for Its Search Advertising

Neste ponto o autor indaga: por que a Microsoft (ou qualquer outro concorrente alternativo) não obtém lucros significativos com a publicidade de pesquisa? A resposta para por que ninguém além do Google está lucrando no setor é mais uma pista do poder de monopólio do Google. A chave é o preço dos cliques nos anúncios on-line, o chamado CPC (custo por clique) de qualquer leilão de palavras-chave, que é o principal produto do setor.

• Taxas mais baixas de CPC para concorrentes significam altos custos fixos, criando barreira da entrada

É trazida uma equação básica de concorrência no setor:

Cliques x CPC> Custos fixos

Qualquer concorrente do Google teria que gerar uma combinação de taxas de CPC vezes o total de cliques dos usuários para gerar receita para cobrir esses custos fixos e até começar a ser um desafio competitivo para o Google.

• A chave para altas taxas de CPC - e o domínio do Google - é provavelmente o controle dos dados do usuário pelo Google

O autor ressalva que embora o Google, sem dúvida, tenha chegado a uma posição dominante por meio da inovação em seu algoritmo principal, até mesmo seus próprios líderes admitiram que consolidou seu controle com base no controle esmagador dos dados.

Destaca questões estruturais relacionadas ao mercado de busca que podem reforçar o domínio da Google: (i) ausência de portabilidade de dados, (ii) lances sobre onde o anúncio será localizado em relação à localização dos anúncios pelos rivais que vendem o mesmo produto e o (iii) o amplo controle da Google sobre a infraestrutura geral de anúncios online.

• Foreclosure Through Exclusive Deals in its Core Search Advertising Market

No caso do Google, cada contrato exclusivo era uma oportunidade de coletar mais dados do usuário e tornar cada contrato subsequente ainda mais provável, dada a força crescente da plataforma de publicidade de pesquisa do Google em comparação com os rivais.

III - O controle de dados pessoais como um novo tipo de arma concorrencial

Na seção III, em discordância com a ideia de que a Google herdou essa vantagem competitiva por meio de sua capacidade de inovação e desenvolvimento tecnológico do seu mecanismo de pesquisa, o autor detalha como a Google foi capaz de expandir agressivamente o controle de dados pessoais dos usuários.

O autor aduz que a capacidade do Google de exigir taxas mais altas de CPC de seus anunciantes depende de sua capacidade de extrair informações privadas dos usuários de seus produtos "consumidores".

• Google’s Expansion into New Consumer Products Reinforces that Domination of User Data

O núcleo da expansão agressiva do controle do Google sobre os dados dos usuários nos últimos anos foi a rápida extensão em uma ampla gama de linhas de produtos relacionadas, onde ele poderia coletar cada vez mais informações pessoais sobre usuários on-line para seus anunciantes.

• Comércio eletrônico e perfis de usuário integrados como ferramentas para rastrear o comportamento do usuário

Sobre o favorecimento de conteúdo próprio na plataforma, o autor aduz que esse fato adiciona uma análise de dados mais profunda de dados de pesquisa especializados específicos, que combinados com seus dados comportamentais mais amplos, indisponíveis a qualquer concorrente de pesquisa especializado, proporcionam uma vantagem competitiva incomparável.

• Tying, data collection and the Google Business Model

Outro ponto enfatizado é o de que como o dano causado aos usuários do Google pela utilização só aparecerá no fortalecimento ao longo do prazo do monopólio, a curto prazo os custos para esses usuários não serão evidentes, especialmente em produtos "gratuitos". Por esse motivo é necessária uma ação antitruste e não a dependência do mercado para corrigir o problema.

• Google’s String of Illegal Activity in Pursuit of User Data Adds to Antitrust Liability

É ressaltado no texto que além do entrincheiramento geral de seu monopólio na publicidade de busca desse controle cada vez maior dos dados de usuários da expansão para outros mercados on-line, o Google usou ainda mais diretamente seu poder de mercado para coagir aliados de maneiras que entrincheiravam essas vantagens e se engajavam em uma ilegalidade totalmente ilegal. atividades para reforçar seu controle dos dados do usuário.

• How Google’s Illegal Maintenance and Expansion of its Control of Users Opens it to Antitrust Liability

O autor entende que embora nenhum ato ilegal implique necessariamente uma violação antitruste, toda essa série de atividades ilegais e potencialmente ilegais ajuda a sustentar a suposição de que o esforço geral do Google para controlar os dados do usuário faz parte de um padrão de conduta excludente, sujeito a responsabilidade antitruste.

IV - Remedies to Address Google’s Monopoly

Na seção IV, o artigo propõe soluções que podem ser aplicadas de três maneiras principais, separadamente ou combinadas: (1) reduzir o controle do Google sobre os dados gerais do usuário, (2) criar um mercado real para os dados do usuário, capacitando os usuários e ( 3) impor obrigações de interesse público ao Google para restringir os danos ao bem-estar do consumidor.

IV - Conclusion: Information Asymmetry and the Failure of Markets in Online Sectors

Na seção V, o autor conclui, observando como as questões levantadas pelo artigo apresentam alguns desafios fundamentais à abordagem da Escola de Chicago, inclusive destacando como o aprisionamento do monopólio nos mercados on-line exige uma intervenção mais precoce nos mercados de tecnologia (ex ante) e um reconhecimento de que a expansão da assimetria de informações devido à mineração de dados mina a esperança de que o próprio mercado refreie abusos de monopólio na economia.

Google and the limits of antitrust: the case against the antitrust case against Google

Geoffrey A. Manne e Joshua D. Wright

O cenário antitruste mudou drasticamente na ultima década, principalmente após a decisão sobre a Microsoft. A aplicação das leis antitruste em mercados dinâmicos e inovadores sempre tem sido perigosa, e empresas de sucesso como a Google, tem sido alvos prováveis dessas medidas.

Inspirados na obra de Eastbrook (Os Limites do Antitruste) os autores analisam os erros de custos, os relacionando com regras de responsabilidade antitruste., diante da tomada de decisão sob incerteza – ocasionada por esse novo cenário de mercado.

O estudo se concentra especificamente nos custos de erro em relação ao Falso Positivo, considerando a tendência trazida com a inovação, relacionada a novas práticas negociais ou novos produtos: autoridades antitruste tem uma tendência a considerar anticompetitivas essas novas formas de agir. A literatura não tem respaldo suficiente para fundamentar qual política antitruste irá encorajar a inovação e resultar em ganhos para o bem estar do consumidor. Certamente uma inovação excludente nem sempre é anticompetitiva e mesmo se for anticompetitiva esporadicamente, não o será sempre e é por isso que os autores defendem que a literatura seja revisada de modo a produzir fundamentos mais consistentes.

Se por um lado o aumento da probabilidade de intervenção pode ser por conta da falta de informações que refutam uma presunção de efeito anticompetitivo, por outro lado, inovações de sucesso são mais prováveis de despertar a ira de concorrentes e clientes e portanto, é mais provável que sua caracterização negativa é mais provável de chamar a atenção das cortes e executores.

Os autores passam então a desenvolver uma análise sobre os mercados e a publicidade on-line, para estudar os argumentos de monopolização levantados contra a Google, que vem enfrentando uma série de investigações nos últimos anos, em razão de suas aquisições, fusões e inovações.

Muitas das inovações trazidas pela Google serviram para diferenciar seu produto das versões mais tradicionais – oferecendo, por exemplo, muito mais publicidade direcionada. Portanto não é apenas o meio, mas as inovações tecnológicas e os negócios que diferenciam a Google das demais empresas concorrentes tradicionais. Essa ampla gama de mercados alcançados torna difícil analisar se a empresa possui uma fatia relevante do mercado, que levaria ao monopólio – o que não necessariamente se confunde com o fato da empresa ter uma grande fatia dos mercados que participa.

O foco antitruste relacionado a Google, contudo, tem se concentrado nas propagandas em suas ferramentas de busca. Nela, dois resultados são gerados: resultados orgânicos (que não geram custo direto para os sites visitados) e os resultados patrocinados, selecionados a partir das palavras-chave usadas pelo usuário na busca. É daqui que vem a maior parte da receita da empresa, espaço que permitiu o desenvolvimento de ferramentas como o PageRank, AdWords e AdSense, em que algoritmos específicos e personalizados relacionam a pesquisa à palavras-chave dos anúncios e calculam o custo da publicidade conforme critérios próprios.

Embora exista um entendimento de que o Google é dominante no mercado de pesquisa e pesquisa com anúncios, avaliar a relevância nesses mercados não é tarefa fácil, sequer é fácil determinar qual é o mercado relevante do Google. Por exemplo, o Google pode não ter nenhum poder de mercado na área de publicidade de livros, levando os consumidores a recorrerem a sites especializados, como por exemplo, a Amazon, empresa essa que desenvolveu uma ferramenta especifica de pesquisas de consumidores.

A Google é uma plataforma multilateral que se beneficia da presença de efeitos de rede e esses efeitos são geralmente benéficos, por aumentar o valor da plataforma para os anunciantes que querem cada vez mais usuários finais, aumentando a probabilidade de um clique, e desse clique levar a uma transação. Qualquer alegação que o Google possua poder de mercado protegido por uma barreira indireta de entrada, considerando os efeitos de rede, deve considerar que esses efeitos são internalizados e funcionam, competitivamente falando.

Assim, na parte final do artigo, os autores tratam do caso de monopolização contra o Google, com base na reclamação da TradeComet e sob a ótica da Seção 2º do Sherman Act. A Google vende publicidade, acima de tudo, e distribui vários outros produtos, incluindo resultados de pesquisa. Se o mercado de publicidade relevante incluir toda a publicidade na mídia, o Google terá uma participação de mercado minúscula e essencialmente nenhum poder de mercado.

Se o mercado de publicidade relevante incluir apenas publicidade on-line, o Google ainda possui uma participação relativamente pequena no mercado. Seria necessário fazer um recorte muito especifico para estudar se a Google possui mercado relevante ou não, mesmo sendo uma empresa que possui grande faria no mercado de publicidade na ferramenta de busca.

Os autores concluem que, no caso do Google, a aparente falta de evidência concreta dos efeitos anticompetitivos nas condutas da empresa, apontadas na reclamação da TradeComet, leva a adoção de uma atitude mais cautelosa diante de um falso positivo, evitando causar qualquer prejuízo à inovação e à concorrência. De fato, à luz das reivindicações antitruste decorrentes de uma conduta contratual e de preços inovadora, e a aparente falta de qualquer evidência concreta de efeitos anticoncorrenciais ou danos à concorrência, os motivos criam um risco substancial para um falso positivo que diminuiria a inovação e a concorrência, as quais trazem imensos benefícios para os consumidores.