Por Ana Luiza Zakur Ayres
O direito ao esquecimento vem sendo bastante notado pelos estudiosos no Brasil sendo sido descrito como uma criação europeia[1] e falham na compreensão da complexidade do tema. Vivendo em uma sociedade conectada, é preciso não se olvidar que o Direito não se posiciona como única fonte reguladora, mas é também está acompanhado pelo desenvolvimento tecnológico. Desta maneira, no atual cenário brasileiro, existe risco de se depositar no conceito jurídico de direito ao esquecimento emoção e esperança pra resolver problemas que vão além de suas capacidades, falhando em dialogar com a infraestrutura que o suporta, já que o mundo em rede exige uma nova perspectiva sobre como os conflitos devem ser apreciados.
O direito ao esquecimento adquiriu notoriedade mundial recentemente, a partir de 2014, quando o Tribunal de Justiça da União Europeia apreciou o recurso interposto por Google Spain SL e Google Inc. contra a decisão que determinara a desindexação de links relativos a um episódio ocorrido em 1998. Por ora, o direito ao esquecimento, é uma ideia em aberto, rodeada de controvérsias e com alcance ainda indefinido.
Ainda que sem utilização da citada expressão, o tema foi debatido em dois recursos especiais pelo Superior Tribunal de Justiça, um ano antes, em 2013. Ambos os casos se deram no contexto da mídia televisiva. Na oportunidade, o Ministro Relator dos recursos, Luis Felipe Salomão, restringiu a análise para àquele contexto, afastando a resolução da lide à luz da internet. Os recursos tiveram resultados de julgamento diferentes, encontrando-se pendentes de análise pelo Supremo Tribunal Federal, por ter sido reconhecida repercussão geral sobre o tema no caso Aída Curi.
O primeiro recurso especial, tratou da Chacina da Candelária ocorrida em 1993. Movida por Jurandir Gomes da França em face da TV Globo, em razão do convite de entrevista feito ao autor para reconstrução do caso para o extinto programa “Linha Direta – Justiça”[2], em 2006. O autor, havido sido indiciado como coautor do mencionado crime, no entanto, após ser submetido ao Júri, fora absolvido. Apesar de Jurandir não ter aceito o convite de entrevista pela emissora, o mesmo foi transmitido sendo mencionado seu nome, com a indicação de que ele havia sido absolvido.
Inconformado com a menção do seu nome, a causa de pedir foi o uso não concedido da sua imagem, requerendo-se ao final, o pagamento de indenização à titulo de danos morais. Em suas razões, salientou que a veiculação do episódio criminoso que já havia sido superado por ele, reacendeu na comunidade que residia a imagem de chacinador e ódio social e dificultou suas buscas por emprego, tendo sido obrigado a abandonar o local que residia para não ser morto por justiceiros e traficantes.
Em primeira instância, foi ponderada a existência de dois pontos controvertidos da demanda: i) a existência ou não da obrigatoriedade de a mídia requerer o consentimento para a exibição das imagens de indivíduos que se envolveram em eventos marcantes da história nacional e ii) extrair do corolário da proteção à privacidade o direito ao anonimato[3].
Diante da repercussão do caso e também da veracidade das informações expostas, não foi constatada o cometimento de ato ilícito por parte da ré, já que ausente sua má fé. No entanto, foi reconhecida a caracterização do anonimato “como uma das vertentes da personalidade protegida pela intimidade”, de forma que em episódios traumáticos à sociedade é mitigado, já que é impossível contar a história sem os dados elementares”. Assim, conclui-se pela improcedência da demanda, já que o direito de informar havia sido exercido de maneira regular, não havendo a necessidade de reparação.
Em grau recursal, a sentença foi reformada e a expressão “direito ao esquecimento” abordada através de menção ao caso alemão conhecido como Lebach I[4] e também ao caso americano da ex-prostituta Melvin[5], para justificar que determinadas histórias podem ser contadas em que haja necessidade de citar todos os personagens envolvidos. Desta maneira, foi decidido que a TV Globo poderia ter omitido exposição de seus participantes. Por maioria foi entendido que o nome de Jurandir, poderia ter sido omitido utilizando pseudônimo, o que preservaria sua intimidade já que, “de quem absolvido, exige o direito derivado da dignidade da pessoa humana, de ser esquecido”. Desta forma, a sentença foi revertida para condenar a emissora ao pagamento de indenização no importe de R$50.000,00.
Inconformado, a parte ré interpôs recursos especial e extraordinário[6], que não foram admitidos em sua origem, razão pela qual foi apresentado agravo, levando o caso a apreciação tanto ao STF quanto ao STJ.
No STJ, foi mantida a condenação da emissora imposta pelo Tribunal de origem. Foi apontado que o cerne da questão tratava da “ausência de contemporaneidade da notícia de fatos passados, a qual, segundo entendimento do autor, reabriu antigas feridas há superadas, e reacendeu a desconfiança da sociedade quanto sua índole” (STJ, 2013a,p.22). Foi também abordado que o tema deveria ser solucionado através da ponderação entre os direitos de personalidade e os direitos à liberdade de expressão e informação.
No final do voto, com menção à dispositivos no âmbito cível e penal, foi confirmada a necessidade do “direito ao esquecimento” ser reconhecido pelo ordenamento jurídico brasileiro e então conceituado como “um direito de não ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores, de natureza criminal, nos quais se envolveu, mas que, posteriormente foi inocentado. (STJ,2013a,p.23). Além do mais, foi considerado que há vida útil para uma informação criminal de modo que seu uso poderia ser considerado posteriormente ilícito. Neste cenário, o direito ao esquecimento foi apreciado como um direito à esperança (STJ,2013a,p.45) e teria guarida e aplicabilidade no direito interno, decorrendo dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana.
É importante destacar que o pedido de Jurandir esteve baseado em seu direito à imagem e privacidade e ao longo da caminhada processual, ganhou relevante aspecto de “direito ao esquecimento”. De igual modo é preciso reconhecer que o STJ assemelhou seu julgamento em casos históricos clássicos (droit à l’oubli).[7]
Já em 2008, a TV Globo foi mais uma vez colocada como ré por ter retratado o homicídio de Aída Curi ocorrido em 1958 e amplamente comentado pela sociedade à época. Os irmãos da vítima, Nelson, Maurício notificaram a emissora requerendo que não fosse transmitido ao argumento de “reabrir feridas antigas” e de que seria uma “verdadeira pena perpétua para a família da vítima”. No entanto, o programa foi ao ar e assim, requereram o pagamento de indenização à título de danos morais e materiais, ao argumento de que houve exploração econômica pela emissora, além de ter auferido verbas publicitárias com a exibição do programa, lhe garantido enriquecimento ilícito por parte da mesma.
Em primeiro grau, foi fixado como ponto controvertido a verificação ou não da violação dos direitos personalíssimos dos autores, como a honra e imagem com a veiculação do episódio, o que justificaria a reparação pecuniária requerida e julgada improcedente pela não houve comprovação de que a parte ré havia majorado seu lucro.
Em grau recursal, o Tribunal manteve a condenação sustentando que os fatos narrados eram de conhecimento público, tendo sido amplamente divulgado à época do ocorrido.
Interpostos recursos especial e extraordinários, estão foram negados na origem, razão pela qual foi apresentado Agravo sendo este levado a conhecimento do STJ e STF.
Apenas no STJ, o caso Aída tornou-se matéria de “direito ao esquecimento”, já que os autores alegaram que em este direito havia sido violado quando a emissora de televisão reconstituiu o crime no programa televisivo “Linha Direta – Justiça[8]”.
Apesar de tanto o episódio da Chacina da Candelária quanto o caso Aída terem ocorrido no passado, estes tiveram desfechos distintos, já que no primeiro foi reconhecida violação do “direito ao esquecimento”, enquanto no segundo não pelo fato de o crime ter sido considerando importante para a história brasileira; pela impossibilidade de retratá-lo sem Aída; não comprovação de abuso na cobertura do crime e longo lapso temporal entre o fato e sua transmissão pela emissora ré.
Não satisfeitos, os autores interpuseram recurso extraordinário que alcançou o STF através de Agravo e distribuído ao Ministro Dias Toffoli (Rext nº 1.010606). Em 2017, foi designada audiência pública sobre o caso, oportunidade em que importantes considerações sobre o tema foram colhidas. O procurador da República, há época, Rodrigo Janot, ressaltou que não seria possível limitar os direitos à liberdade de expressão e de comunicação ao exigir autorização prévia para publicação de lembranças de fatos pretéritos, também pouco seria possível admitir a existência de direito subjetivo à indenização por tal lembrança.
Assim como o caso da Chacina da Candelária, na propositura da ação, os autores fundamentaram seu pedido na violação da personalidade, em especial, o nome e a imagem da irmã e tampouco no acordão de segunda instância o direito ao esquecimento foi suscitado.
Com o repercussão geral reconhecida (tema 786[9]), no último dia 03.02.2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar citado Recurso Extraordinário.
O relator citou alguns casos nacionais e internacionais e fez referência à doutrina e à jurisprudência sobre a matéria. Toffoli afirmou que, embora o caso concreto envolva um programa televisivo, a tese de repercussão geral que será proposta por ele diz respeito a qualquer plataforma de comunicação, e a solução a ser dada pela Corte se refere à discussão sobre a existência ou não do direito ao esquecimento no ordenamento jurídico constitucional brasileiro.
Destacou também que a veracidade da informação e a licitude da obtenção e do tratamento dos dados pessoais são relevantes para a análise da legalidade de sua utilização. Para ele, um comando jurídico que estabeleça o tempo como restrição à divulgação de informação verdadeira, obtida licitamente e tratada adequadamente precisa estar previsto em lei, de modo pontual e claro. “Não pode ser fruto apenas de ponderação judicial”, observou.
Segundo Toffoli, admitir o direito ao esquecimento seria restringir, de forma excessiva e peremptória, as liberdades de expressão e de manifestação de pensamento dos autores e o direito de todo cidadão de se manter informado a respeito de fatos relevantes da história social. Essa possibilidade, conforme o ministro, “equivaleria a atribuir, de forma absoluta e em abstrato, maior peso aos direitos à imagem e à vida privada, em detrimento da liberdade de expressão”. Destacou ainda que a liberdade de expressão é um direito humano universal e condição para o exercício pleno da cidadania e da autonomia individual. Concluiu assim, pelo não provimento do recurso e pelo indeferimento do pedido de reparação de danos contra a recorrida.
Detalhadamente, Ministro Toffoli argumenta ser desnecessário “a busca de precedentes remotos que amparem a pretensão ora em apreciação (...) já que na “contemporaneidade que se tem mais fértil campo ao trato do tema” (STF, 2021a,p.12).
Neste sentido menciona que com o desenvolvimento tecnológico das últimas décadas, especialmente com a invenção dos computadores pessoais e da internet, surgiu “uma miríade de problemas e questionamentos referentes à privacidade antes inimagináveis” (STF, 2021a,p.13).
Menciona então, Leonardo Parentoni[10] que afirma:
“o que é sussurrado no closet pode vir a ser reproduzido não apenas no telhado e para poucas pessoas, mas em qualquer canto do mundo, para um número indeterminado de pessoas, a um custo geralmente muito baixo. E mais: pode continuar sendo reproduzido indefinidamente, enquanto houver alguém interessado em acessar esse conteúdo, mesmo contra a vontade dos sujeitos envolvidos”
Com análise dos julgamentos europeus e ainda estudo sobre a etimologia do conceito, Tofolli conclui que deve haver licitude da informação para caracterizar o pretenso direito ao esquecimento e ainda decurso do tempo, já que diversos autores passaram a nominar o direito ao esquecimento apenas na vertente do controle de dados, o que amplificou a dificuldade de uniformização do conceito de direito ao esquecimento (STF, 2021a,p.30).
Aponta também que o que há no ordenamento jurídico brasileiro são expressas e pontuais previsões em que se admite, sob condições específicas, o decurso do tempo como razão para supressão de dados ou informações como é o caso, por exemplo, do art. 43, §1º, da Lei nº 8078/90 – Código de Defesa do Consumidor[11] de que os cadastros de consumidores não podem “conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos”.
Embora se reconheça que o há pedidos por esquecimento tanto no âmbito cível quanto criminal, o poder legislativo segue tendência mundial e tenta desde 2014[12], legislar sobre o tema “direito ao esquecimento” no contexto virtual. De modo variável, os projetos de Lei tratam do assunto de forma variada desde a criação de leis próprias sobre o tema, até a adição de sua disciplina no Marco Civil da Internet (SOUZA; LEMOS, 2016, p.129).
Outro projeto de lei que trata do assunto foi apresentado pelo Senador Veneziano Vital do Rêgo, PL nº 1.676/2015[13] que tipifica o crime “de fotografar, filmar ou captar a voz de pessoa, sem autorização ou sem fins lícitos” (artigo 1.) e cria qualificadoras para as diferentes formas de divulgação do conteúdo.
Apensados ao PL nº 1.676/2015, os deputados Jefferson Campos e Luiz Lauro Filho apresentaram respectivamente os PL nº2.712/2015 e nº8.443/2017. No primeiro PL, é sugerido acréscimo do inciso XIV do art.7 do Marco Civil da Internet visando garantir parâmetros de julgamento para casos que envolvam o pedido de “direito ao esquecimento”.
Já o segundo projeto, propõe a alteração do artigo 7 à 19 também do Marco Civil da Internet, para instituir e regulamentar o “direito ao esquecimento”.
O que se nota é que ambos fazem referência tanto ao primeiro julgamento europeu denominado González, ocorrido pós regulação pela Regulamento Geral de Proteção de Dados da União anunciado em 2012, quanto a um dos julgados pelo STF (Chacina Candelária ou caso Aída).
Há também, substitutivos aos projetos de lei nº215[14], nº1.547 e nº1.589/2015, que se encontram apensados e tratam, resumidamente, sobre o aumento de pena aos crimes contra a honra quando cometido em ambiente virtual. Curioso notar é que apenas o PL nº 1.589/2015 menciona expressamente o termo “direito ao esquecimento”, prevendo a alteração do artigo 19 do Marco Civil da Internet para permitir que um indivíduo ou seu representante legal (possa) requerer judicialmente a indisponibilização de conteúdo que ligue seu nome ou a sua imagem a crime que tenha sido absolvido, sob pena ao pagamento de multa no importe de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), aplicada em dobro, caso haja reincidência.
Assim, verifica-se que há diversas dificuldades em discutir “direito ao esquecimento”. Seja pelo viés terminológico ou por ser encarado como direito autônomo. Fato é que devemos aguardar o pendente julgamento no STF sobre o tema que já tem data agendada para prosseguir[15]. Só assim, saberemos que haverá modificação ou não da jurisprudência. Em um cenário de indefinições, só assim saberemos como a Corte encarará as profundas transformações geradas pelo fluxo de informações com a universalização dos dados, o que trouxe desafios para enxergar os direitos fundamentais.
[1] É remetido como criação europeia, já que em janeiro de 2012 foi anunciado a necessidade de reformar o Regulamento Geral sobre Proteção de Dados da União Europeia (Diretiva 95/46/EC, de outubro de 1995). Logo após seu anúncio, em 2014, o Tribunal de Justiça da União Europeia julgou o caso González em que o direito ao esquecimento foi entendido como mera obrigação de desindexação, fundamentada na legislação de proteção de dados pessoais, em que os provedores haviam sido considerados responsáveis pelo tratamento de dados pessoais. Houve grande impacto global desta decisão motivando aumento de demandas pleiteando tal medida e desafiando assim, Tribunais de diferentes países a interpretar o “direito ao esquecimento”. Disponível em: < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/LSU/?uri=celex:31995L0046#:~:text=A%20Diretiva%2095%2F46%2FCE,da%20Uni%C3%A3o%20Europeia%20(UE).> . Acesso em: 08 fev.2021.
[2]O programa Linha Direta foi inspirado em programas de sucesso nos Estados Unidos, como Yesterday, Today and Tomorrow e The Unsolved Mysteries. O idealizador do projeto, o jornalista Hélio Costa, pretendia adaptar o conceito dos programas norte-americanos a um formato brasileiro, com doses de suspense e mistério. O Linha Direta imprimia um forte tom realista às reconstituições de crimes praticados por bandidos foragidos da Justiça. Mais LINHA DIRETA, Memória Globo. Disponível em: < https://memoriaglobo.globo.com/jornalismo/jornalismo-e-telejornais/linha-direta/>. Acesso em: 08, fev.2021.
[3]FRAJHOF, Isabela Z., O Direito ao Esquecimento na Internet: conceito, aplicação e controvérsias. São Paulo: Almedina, 2019, p.118.
[4] Apontado por Otavio Luiz Rodrigues como “um clássico da jurisprudência constitucional alemã”, o caso Lebach se tornou famoso, pois nele: “um dos assassinos de quatro soldados do Exército da República Federal da Alemanha, proximamente a sua libertação, ingressou com uma ação para impedir a difusão de um documentário sobre o crime. Após derrotas sucessivas nas instâncias ordinárias, obteve a proteção requerida no Tribunal Constitucional Federal” (RODRIGUES JR. Otavio Luiz. Não há tendências na proteção do direito ao esquecimento. Disponível em https://www.conjur.com.br/2013-dez-25/direito-comparadonao-tendencias-protecao-direito-esquecimento. Acesso em 08 fev.2021.)
[5] Reconhecido à autora, na Califórnia, consequências típicas do direito à privacidade, “num momento em que [a privacidade] ainda passava por um processo de afirmação naquele Estado e, de maneira geral, nos Estados Unidos” (MONCAU, Luiz Fernando Marrey. Direito ao Esquecimento: entre a liberdade de expressão, a privacidade e a proteção de dados pessoais. Revista dos Tribunais, p.40)
[6] Foi reconhecida a Repercussão Geral da matéria, assim o Agravo em Recurso Extraordinário foi suspenso.
[7] Cunhada pelo professor Gerard Lyon-Caen, remete ao caso o L´affaire Landru (1967), que fora julgado pela Corte de Apelação de Paris (Cour d’appel). No entanto, tornou-se célebre na seguinte passagem: “Toda a pessoa que se envolveu em um evento público pode, com o passar do tempo, reivindicar o direito ao esquecimento; a lembrança destes eventos e do papel que ela desempenhou é ilegítimo se não estiver fundado em necessidades históricas ou se tiver natureza de ferir sua sensibilidade. Este direito ao esquecimento que se impõe a todos, incluindo os jornalistas, deve igualmente ser aproveitado por todos os condenados que ’pagaram a sua dívida com a sociedade’ e buscam reinserir-se.
[8] LINHA DIRETA, Memória Globo. Disponível em: < https://memoriaglobo.globo.com/jornalismo/jornalismo-e-telejornais/linha-direta/>. Acesso em: 08, fev.2021.
[9] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Tema 786: Aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil quando for invocado pela própria vítima ou pelos seus familiares. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5091603&numeroProcesso=1010606&classeProcesso=RE&numeroTema=786>. Acesso em: 08 fev.2021.
[10] PARENTONI, Leonardo Netto. O Direito ao Esquecimento (Right to Oblivion). LUCCA, Nilton; SIMAO FILHO, Adalberto; LIMA, Cíntia (Coord.). Direito e Internet III – Marco Civil da Internet Lei nº 12.965/2014. Quartier Latin.
[11] BRASIL. Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 08 fev.2021.
[12] BRASIL. Projeto de lei n. 7.881/2014. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=621575>. Acesso em: 08 fev.2021.
[13] BRASIL. Projeto de lei n.1.616/2015. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1295741>. Acesso em: 08 fev.2021.
[14] BRASIL. Projeto de lei n. 215/2015. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=946034>. Acesso em: 08 fev.2021. Informações sobre os projetos n.1.547 e n.1.589/2015 podem ser acessados nesta página. [15] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Para relator, direito ao esquecimento é incompatível com a liberdade de expressão. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=459955&ori=1> Acesso em: 08 fev.2021.