ATA DE REUNIÃO - AMAZON

Grupo de Estudos em Direito, Tecnologia e Inovação - DTI UFMG


Relatoras: Ana Luiza Marques e Julia D’Agostini



Amazon’s Antitrust Paradox

Lina Khan




Introduction

A autora inicia o texto expondo que, apesar de a empresa Amazon, no início de sua história, ter reportado perdas contínuas, atualmente inexistem dúvidas de que ela é a titã do comércio no século XXI, capturando 46% das compras online. Além disso, a Amazon é uma plataforma de marketing, uma rede de entregas e logística, um serviço de pagamento, uma concessora de créditos, uma casa de leilões, uma grande editora de livros, produtora de televisão e filmes, designer de roupas, produtora de hardware e uma provedora de servidores para armazenamento na nuvem e de capacidade computacional. Malgrado a empresa tenha tido um expressivo crescimento, ela apresenta lucros escassos, por escolher investir de forma agressiva, o que não impactou, contudo, os investimentos na companhia, que possui ações extremamente valorizadas.


As táticas de negócios utilizadas pela Amazon foram destacadas recentemente por jornalistas, em virtude de sua agressividade. Por exemplo, uma campanha denominada “The Gazelle Project” foi criada como uma estratégia em que a empresa abordaria pequenas editoras do mesmo modo que um guepardo se aproxima de uma gazela. Estes fatos possibilitaram um vislumbre acerca dos potenciais custos sociais da dominância da Amazon.


Em geral, há um crescimento da preocupação pública quanto ao fato de que a empresa se estabeleceu como uma parte essencial da economia digital e de que a sua dominância, em escala e abrangência, pode trazer perigos. Porém, destaca a autora que muitos dos críticos deixam de apontar como uma companhia que trouxe enormes benefícios para os consumidores e revolucionou o e-commerce poderia ameaçar o mercado.


Para Lina Khan, a história de dominância da Amazon coincide com a história de mudanças nas leis concorrenciais, pois, nas décadas de 1970 e 1980, o direito concorrencial passou utilizar os interesses a curto-prazo dos consumidores como um critério para a avaliação da competição. Desta forma, a queda dos preços é levada como uma evidência de concorrência saudável. E, neste aspecto, a Amazon obteve grande sucesso, porquanto direcionou sua estratégia comercial para a redução dos preços para os consumidores. Assim, a empresa alcançou o monopólio em consonância com as regras atuais de direito concorrencial.


Segundo a autora, entretanto, a análise da concorrência no mercado digital não pode levar em consideração apenas o bem-estar do consumidor, medido por meio dos efeitos a curto prazo nos preços e resultados, pois esta perspectiva deixa de capturar a arquitetura do poder de mercado no século XXI. Desta forma, torna-se necessária a análise das estruturas e dinâmicas de mercado subjacentes, de modo a avaliar o processo competitivo em si mesmo.



The chicago school revolution: the shift away from competitive process and market structure


Uma das mudanças mais significativas nas leis antitruste foi o afastamento da economia estruturalista. A Autora busca tratar neste capítulo inicial desta mudança de uma visão estruturalista para uma teoria de precificação.


A economia estruturalista se baseia na ideia de que a estrutura de mercados concentrada promove condutas anticompetitivas. Esta visão defende que um mercado dominado por um número pequeno de grandes empresas tende a ser menos competitivo do que um mercado composto por várias empresas de pequeno e médio porte. Este pensamento foi a base para o pensamento antitruste dos anos 1960.


A Escola de Chicago rejeitou esta visão, defendendo que a lente correta para enxergar problemas concorrenciais é a teoria da precificação.


Esta mudança de visão tem duas ramificações para a análise da concorrência. (1) Ela levou ao estreitamento do conceito de “barreiras de entrada”; e (2) os preços passaram a ser a métrica dominante para análise de concorrência.


Duas áreas de enforcement que foram afetadas com esta mudança de visão foram a ideia de preço predatório e integração vertical.


Predatory pricing

Em meados do século XX, o preço predatório era visto como uma tática utilizada por empresas para provocar a falência de suas concorrentes. Leis de proibição desta prática faziam parte de um arranjo de normas que buscava distribuir poder e oportunidade.


Contudo, uma decisão controversa proferida pela Suprema Corte em 1960 abriu as portas para críticos deste regime.


O caso mais antigo sobre preço predatório nos EUA foi o processo contra a Standard Oil, que rotineiramente reduzia seus preços como estratégia para expulsar seus concorrentes do mercado. Reconhecendo a ameaça desta prática, os EUA implementaram uma série de normas proibindo esta conduta.


As leis antitruste deste período demonstram que os EUA viam a prática de preços predatórios como uma grave ameaça para a concorrência. Ressalta-se, contudo, que nem todas as práticas que envolvem preços baixos era consideradas ilegítimas. A liquidação de bens em excesso ou perecíveis, por exemplo, era considerada legítima.


No caso Utah Pie Co. v. Continental Baking Co., a Suprema Corte americana reforçou a ilegitimidade da prática de preços predatórios. As duas empresas concorriam dentro do mercado de tortas congeladas. Uma vantagem de localização garantia à Utah Pie acesso mais barato ao mercado de Salt Lake City, vantagem aproveitada pela empresa para praticar preços mais baixos do que de seus competidores.


As demais empresas passaram a praticar preços abaixo do valor do mercado em Utah, mantendo seus preços usuais nos demais estados. A Utah Pie então alegou conduta anticoncorrencial da Continental Baking Co.. A Suprema Corte decidiu em favor da Utah Pie.


A decisão foi controversa, já que antes da prática de preços predatórios da Continental, a Utah Pie dominava quase 70% do mercado, passando a representar 45.3% do mercado após as medidas tomadas pelas concorrentes. Assim, a penalização de uma conduta que tornou o mercado mais competitivo representou uma excelente oportunidade para os críticos das leis vigentes.


A crítica da Escola de Chicago está na ideia de que a adoção da prática de preços abaixo do custo é irracional e raramente ocorre. Os críticos argumentam que não há garantia que a redução dos preços eliminaria empresas competidoras do mercado. Ainda que isso ocorra, os críticos defendem que o predador teria que manter o preço por tempo suficiente para recuperar suas perdas.


Com o crescimento da credibilidade deste pensamento, ele passou a influenciar as leis concorrenciais e passaram a moldar as decisões da Suprema Corte do período.


Vertical Integration

A integração vertical surge quando duas ou mais etapas sucessivas do processo produtivo ou distributivo de um produto estão sujeitas ao mesmo controle. Esta prática era banida sempre que representasse ameaça à concorrência. Contudo, a visão da Escola de Chicago é de que fusões verticais são vantajosas para a concorrência.


Conforme o “single monopoly profit theorem”, o lucro que uma empresa consegue extrair de um mercado é fixo é não pode se expandir com através da expansão para um mercado adjacente.


Why Competitive Process and Structure Matter

A Autora defende que as normas antitruste atuais falham no reconhecimento de certas práticas anticoncorrenciais. Esta deficiência é amplificada no contexto de plataformas online. Segundo Lina Khan, normas de concorrência devem promover não o bem-estar do consumidor, mas mercados competitivos.


Ao retomar a atenção para o processo e a estrutura, a concorrência verdadeira seria promovida, diferentemente do que ocorre no cenário criticado pela Autora.


Price and Output Effects Do Not Cover the Full Range of Threats to Consumer Welfare


Segundo a Autora, a doutrina moderna assume que o único propósito da concorrência é garantir o bem-estar do consumidor. Contudo, esta visão é muito restrita e trai a intenção do Congresso. A Autora defende que o surgimento de plataformas digitais dominantes revelam as deficiências deste pensamento. Inclusive, evidências crescentes mostram que esta visão resulta apenas em preços mais altos e menor eficiência, falhando suas próprias métricas.


Antitrust Laws Promote Competition To Serve a Variety of Interests


A história legislativa revela a ideia de que o Congresso designou o Sherman Act para promover o bem-estar do consumidor, está errada. Na realidade, as normas antitruste foram guiadas por princípios, buscando diversidade e acesso ao mercado, contra concentração e abuso de poder. Nesse sentido, focar o estudo da concorrência exclusivamente no bem-estar do consumidor é um erro e uma traição à intenção legislativa.


Promoting Competition Requires Analysis of Process and Structure


O fato de a Escola de Chicago enxergar o bem-estar do consumidor como único objetivo da concorrência é problemático em dois sentidos: Primeiro, como já abordado, pelo fato de esta visão contraria a história legislativa; Segundo, por mudar a ênfase analítica do processo para o resultado. Esta abordagem é inadequada para promover a concorrência, problema este ampliado no caso de plataformas online. Nesse sentido, a Autora propõe que uma melhor forma de compreender a concorrência é focando no processo concorrencial e na estrutura do mercado, principalmente quando se está tratando de plataformas online. Para a Autora, esta abordagem por meio da análise da estrutura e do processo permite uma avaliação da estratégia da empresa em questão e traz à tona aspectos anticoncorrenciais do negócio.



Amazon’s Business Strategy


A Amazon estabeleceu dominância como plataforma online graças a dois elementos estratégicos: A disposição para sustentar perdas e investimento agressivo em detrimento de lucro e a integração entre múltiplos setores.


Willingness To Forego Profits To Establish Dominance


A Amazon passou a reportar lucros consistentes recentemente, em grande parte em razão do sucesso de seus serviços de cloud computing. Contudo, na maior parte do tempo de atuação da empresa, a realidade era de perdas, e não de lucro. Contudo, investidores não deixaram de apostar na empresa.


A trajetória da empresa demonstra a filosofia de negócio estabelecida por Jeff Bezos, qual seja, a de estabelecer escala, priorizando o crescimento da empresa de maneira inicial. Assim, inicialmente a Amazon teve grandes perdas com produtos que posteriormente influenciaram seu crescimento, como o Amazon Prime.


O fato de a Amazon estar disposta a sacrificar seu lucro para atingir escala mina uma premissa central da doutrina do preço predatório, que assume que predação é irracional justamente porque empresas valorizam lucro em detrimento de seu crescimento. Nesse sentido, a estratégia da Amazon permitiu que ela utilizasse táticas de precificação predatória sem infringir leis antitruste.


Expansion into Multiple Business Lines


Outro elemento estratégico utilizado pela Amazon diz respeito à expansão agressiva em múltiplos setores. Além do comércio, a empresa trabalha com marketing, logística e delivery, serviço de pagamento, casa de leilão, editora de livros, produtora de filmes e televisão, designer de moda, fabricante de hardware etc.



Establishing structural dominance


Lina Khan passa, então, a descrever exemplos de condutas da Amazon que ajudam a ilustrar o modo como foi estabelecida a sua dominância estrutural e a maneira como a empresa pode usar o seu papel enquanto provedora de infraestrutura em benefício de seus outros empreendimentos. Os exemplos ilustram, ainda, como as barreiras de entrada podem tornar difícil a entrada de potenciais competidores nestas esferas, consolidando o domínio da Amazon em um futuro próximo.


Below-Cost Pricing of Bestseller E-Books and the Limits of Modern Recoupment Analysis


A Amazon entrou no mercado de e-book vendendo livros bestsellers abaixo do preço de custo. Esta estratégia de preço permitiu que a empresa estabelece o seu domínio neste mercado, sem que a conduta fosse reconhecida como anticompetitiva, pois o governo entendeu que o corte de custos seria caracterizado como “loss leader” e não como preço predatório. Igualmente, o dispositivo Kindle foi vendido abaixo de seu preço de produção.


O objetivo de Jeff Bezos, CEO da empresa, era dominar o mercado de e-book da mesma maneira que a Apple fez com as plataformas digitais de música. A estratégia funcionou e, em 2009, a Amazon já dominava o mercado de e-books, realizando 90% das vendas no setor.


As editoras, temendo que a política de preços da Amazon reduzisse os preços dos e-books de forma permanente, buscaram resgatar o controle e firmaram uma parceria com a Apple para a venda dos livros pela iBookstore, pela qual as editoras estabeleceriam o preço final das vendas e a Apple obteria um corte de 30%. Após a celebração do acordo, a editora MacMillan exigiu que a Amazon também adotasse este modelo de preços.

Em 2012, o Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) processou as editoras e Apple por conspirarem para o aumento do preço dos e-books e estas alegaram que foram as táticas predatórias da Amazon que ensejaram a união. O DOJ investigou as estratégias de preço da Amazon e concluiu não existirem evidências persuasivas acerca da prática de preços predatórios, pois teria obtido lucros consistentes com o negócio.


Este entendimento falha ao apreciar dois aspectos críticos das práticas da Amazon: (i) como os descontos excessivos de uma companhia em produtos de plataforma cria um maior risco de que a empresa gerará poder de monopólio e (ii) as múltiplas formas com que a Amazon poderia recompor as suas perdas sem que fosse necessário o aumento do preço dos mesmos e-books que receberam os descontos.


Em relação ao primeiro ponto, o governo dos EUA entendeu que a Amazon não realizava uma política de preços predatória porque, no agregado, o negócio de e-books era lucrativo. Esta perspectiva desconsidera o modo como grandes perdas em determinados nichos de e-books (como os bestsellers) podem frustrar a competição. Ou seja, o DOJ optou por definir o mercado relevante como e-books, ao invés de considerar as linhas específicas dentro do segmento, falhando em reconhecer como a economia de “produtos de plataforma” (platform-based products) se diferencia da economia linear. Assim, o mercado de e-books foi analisado da mesma forma que o mercado de livros físicos. Por esta razão, a prática foi classificada como loss leading e não como preço predatório, afastando-se o intuito de monopólio.


Todavia, a política de preços da Amazon reforçou e fortaleceu sua dominância no setor de um modo que não ocorreria no mercado de livros físicos, especialmente ao se ter em vista o “digital rights management” (DRM) e o fato de que a empresa, como outras vendedoras de e-books, limitam os tipos de dispositivo que podem ler certos formatos de e-book. Desta forma, a busca por livros baratos compele os leitores a comprarem o Kindle e, por conseguinte, continuarem a comprar e-books na Amazon, gerando um efeito de trancamento. Além disso, a busca de livros na plataforma da Amazon gera dados para empresa acerca dos hábitos de leituras e preferências dos usuários, os quais são utilizados para fornecer recomendações e concretizar vendas futuras. Esta lógica, replicada em diversas compras, fortalece o efeito de lock-in, tornando cada vez menos provável que o leitor compre e-books em outras vendedoras, mesmo que elas ofertem descontos.


Em outras palavras, a redução de preços fornece maiores retornos no e-commerce de plataforma, porquanto o valor marginal das primeiras vendas é muito maior para os e-books do que para os livros físicos, vez que existem efeitos de trancamento, tanto em razão do design técnico quanto das possibilidades e dos valores da personalização. E, de fato, as estratégias da Amazon consolidaram a sua dominação a longo prazo: ela controla cerca de 65% do mercado de e-books hoje e sua participação no mercado de e-readers é em torno de 74%.


A autora passa a analisar os modos como a empresa poderia recuperar as perdas geradas com a redução dos preços, destacando que a maneira mais óbvia seria o aumento de determinadas linhas de e-books ou de todo o setor. Todavia, esta análise no âmbito na Amazon enfrenta alguns desafios, pois os preços da empresa flutuam rapidamente e sem explicação. Deste modo, pode não ser aparente quando e como a companhia aumenta os preços, tendo em vista que o comércio online possibilita flutuações de preço rápidas e constante, além de possibilitar preços personalizados, o que pode ser feito, por exemplo, com o envio de cupons. Neste contexto, torna-se difícil aferir a escalada de preços para o propósito de recomposição das perdas.


Do mesmo modo, a recomposição pode ocorrer em outros mercados, especialmente em empresas que vendam produtos tão diversificados. Relatórios sugerem que a Amazon fez isso em 2013, com o aumento do preço de livros físicos escolares e de pequenas editoras. Além disso, a Amazon passou a cobrar por serviços que antes fornecia de graça, como o botão de pedido antecipado, a personalização das recomendações e a designação de um funcionário da Amazon para a editora, o que também é uma fonte de recomposição das perdas.